FISCALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES O AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON APORTACIONES DINERARIAS O BIENES.

El Real Decreto Ley 13/2010, con efectos desde el 3 de diciembre de 2010, modificó el apartado 11 del art. 45 de Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, que ahora declara exentos: «La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea».

Proclama pues exentos, entre otros, los siguientes supuestos del art. 19 del TR que regula el hecho imponible de la modalidad de Operaciones Societarias del ITP y AJD: la constitución de sociedades, el aumento de su capital social y las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital.
La redacción del beneficio fiscal es clara, si bien al referirse la norma exclusivamente a "sociedades" y a "socios", se plantea la cuestión de su aplicación a los supuestos equiparados en el art. 22 del TR a sociedades a efectos de su tributación por Operaciones Societarias.
Dice dicho precepto: "A los efectos de este Impuesto se equipararán a sociedades:
1.- Las personas jurídicas no societarias que persigan fines lucrativos.
2.- Los contratos de cuentas en participación.
3.- La copropiedad de buques.
4.- La comunidad de bienes, constituida por actos "inter vivos", que realice actividades empresariales, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
5.- La misma comunidad constituida u originada por actos mortis causa, cuando continúe en régimen de indivisión la explotación del negocio del causante por un plazo superior a tres años. La liquidación se practicará, desde luego, sin perjuicio del derecho a la devolución que proceda si la comunidad se disuelve antes de transcurrir el referido plazo."

"La redacción del beneficio fiscal es clara, si bien al referirse la norma exclusivamente a "sociedades" y a "socios", se plantea la cuestión de su aplicación a los supuestos equiparados en el art. 22 del TR a sociedades a efectos de su tributación por Operaciones Societarias"

Aplicabilidad de la exención
A primera vista podría parecer que no juega la exención respecto de tales casos, habida cuenta de que el art. 45.I.B.11 del TR alude exclusivamente a "sociedades" y "socios", lo que lo acotaría exclusivamente a entidades societarias.  Además no debe olvidarse la veda que establece el art. 14 de la LGT de la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito de los beneficios fiscales.
Sin embargo, tal posición es inaceptable por los siguientes argumentos:
.- El Art. 22 del TR transcrito establece una equipación de los relacionados supuestos a sociedades absoluta, "a los efectos de este Impuesto",  por tanto, no circunscrita al hecho imponible, sino también respecto de los restantes elementos tributarios - base imponible, tipo impositivo y cuota y, por ende, beneficios fiscales aplicables - .
.- En el mismo sentido, el Art. 55 del Reglamento del Impuesto, que además añade en su número 2 que: "Cuando lo permita la peculiaridad propia del régimen jurídico de la entidad de que se trate, la peculiaridad alcanzará a todos los supuestos contemplados en el apartado 1.1º del artículo anterior". El apartado 1.1º del artículo anterior se refiere entre otras Operaciones Societarias sujetas a la constitución y aumento de capital de sociedades, precisamente ambos supuestos hoy exentos.
.- No se incurre en analogía o interpretación extensiva del beneficio fiscal. Como resulta de los preceptos anteriores, la relación de entidades o comunidades del art. 22 del TR se encuentra igualada con las sociedades a todos los efectos del tributo.
Resulta pues obvia la aplicación de la exención a los supuestos de constitución y aportaciones ulteriores, criterio que ha obtenido el refrendo administrativo en informe de la DGT respecto de las comunidades de bienes empresariales y en consulta de dicho órgano directivo de 23 de septiembre de 2011 a propósito de los contratos de cuentas de participación.

"Resulta pues obvia la aplicación de la exención a los supuestos de constitución y aportaciones ulteriores, criterio que ha obtenido el refrendo administrativo en informe de la DGT respecto de las comunidades de bienes empresariales y en consulta de dicho órgano directivo de 23 de septiembre de 2011 a propósito de los contratos de cuentas de participación"

Alcance de la exención
Sentada la viabilidad de la exención, sin embargo su disfrute no se extiende a todos los actos sujetos por la modalidad de Operaciones Societarias que realicen las entidades o entes equiparados, sino exclusivamente a aquellos que el art. 45.I.B.11 declara exentos. Dentro de los enunciados como exentos, los que tienen mayor virtualidad práctica a mi entender son los relativos a la constitución y aumento de capital.
La exención en la constitución en todos los supuestos asimilados es patente. Así, los actos de constitución de personas jurídicas no societarias que persigan fines lucrativos, del contrato de cuentas de participación, de copropiedad de buques y de comunidades de bienes que realicen actividades empresariales, sean "inter vivos" o "mortis causa"; quedan exentos, comprendiendo la dispensa del impuesto, de igual forma que en el caso de las sociedades, las aportaciones dinerarias o en especie o afectaciones de bienes que se verifiquen como consecuencia de la constitución.
También es claro el juego de la exención, dada su afinidad con los aumentos de capital de sociedades, en el caso de aportaciones dinerarias o en especie o actos de afectación de bienes posteriores  a la constitución que conlleven como contravalor un incremento de la cuota o participación del aportante en la entidad o ente sin personalidad del que se trate.

"La exención en la constitución en todos los supuestos asimilados es patente"

En consecuencia, la exención comprende:
.- Las aportaciones o dotaciones patrimoniales iniciales o sobrevenidas  a las personas jurídicas no societarias que persigan fines lucrativos.
.- Las aportaciones, asimismo iniciales o ulteriores, que realice el partícipe no gestor a favor del propietario gestor en los contratos de cuentas de participación.
.- La constitución del condominio de buques.
.- Los actos de afectación de bienes originarios o posteriores a comunidades de bienes empresariales (no son propiamente de aportación pues la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica).

"También es claro el juego de la exención, dada su afinidad con los aumentos de capital de sociedades, en el caso de aportaciones dinerarias o en especie o actos de afectación de bienes posteriores a la constitución que conlleven como contravalor un incremento de la cuota o participación del aportante en la entidad o ente sin personalidad del que se trate"

Por el contrario, no se extiende a aquellos actos de los supuestos equiparados que quedando sujetos a la modalidad de Operaciones Societarias, como el reintegro de aportaciones a los miembros o comuneros o disolución de las mismas,  sin embargo no reconoce exención el transcrito art. 45.I.B.11 del TR.

"El descargo del gravamen no excusa de presentar la correspondiente autoliquidación ante la Hacienda y Oficina Liquidadora competente"

Obligaciones formalesAl tratarse de una exención y no de un supuesto de no sujeción,  el descargo del gravamen no excusa de presentar la correspondiente autoliquidación ante la Hacienda y Oficina Liquidadora competente, conforme a los artículos 51 y 54 del TR.  En este sentido debe tenerse presente la sentencia del TSJ de Madrid de 6 de junio  de 2012 que declara la nulidad de pleno derecho del Apartado Décimo de la Instrucción de la DGRN de 18 de mayo de 2011.

Resumen

La exención en la modalidad de Operaciones Societarias de los actos de constitución y aumentos de capital de sociedades en la vigente redacción del art. 45.I.B.11 del TR del ITP y AJD es aplicable a los actos de constitución y aportaciones sobrevenidas, dinerarias o no,  de los supuestos asimilados a sociedades en la normativa del Impuesto. Entre los mismos se incluyen las comunidades de bienes empresariales, los contratos de cuentas en participación, las personas jurídicas no societarias con finalidad lucrativa y la copropiedad de buques. Tal criterio, fundado en que la equiparación de dichos supuestos a sociedades lo es en la normativa del tributo a todos los efectos del Impuesto, incluidas las exenciones;  ha sido refrendado por la Administración Tributaria en informe de la DGT y consulta del mismo órgano directivo de 23 de septiembre de 2011.

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TESTAMENTO A FAVOR DEL CÓNYUGE (matrimonio joven y sin hijos)

Testamento a favor del cónyuge, en el caso de un matrimonio joven y sin hijos.

La cuestión es si surte todos sus efectos el testamento hecho por una persona a favor de su cónyuge careciendo de ascendientes y descendientes y después tiene un hijo del matrimonio para que pueda éste heredar directamente su cuota en la herencia, o si hay que instar Acta de Notoriedad de declaración de herederos abintestato para probar la condición de heredero del hijo habido con posterioridad al otorgamiento del testamento y por ello no nombrado en el mismo. Este es un problema que ya se ha planteado al denegar algún Registrador la inscripción de la herencia otorgada por el viudo y el hijo o hijos del matrimonio argumentando la denegación en “la necesidad de despejar dudas sobre la posible existencia de otros herederos forzosos preteridos, determina la necesidad de instar Acta de Declaración de Herederos”.
Nos encontramos ante una preterición “no intencional”, ya que al otorgar testamento el causante no hay ascendientes ni descendientes. La DGRN, en su Resolución de 4 de mayo de 1999, publicada en el BOE de 10 de junio del mismo año, considera que el argumento del Registrador no puede ser estimado, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un Acta acreditativa de la inexistencia de otros legitimarios que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece claramente contradicha en la propia regulación legal, y cita el art. 14 de la Ley Hipotecaria. Dicha Resolución termina diciendo que nada se opone a que los herederos instituidos en el testamento reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda en la herencia, pudiendo distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido si se hubiera abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que la origina, pues “los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador”.
No obstante, de esto debemos extraer una moraleja: “poner siempre en el testamento, si ya hay descendientes: “(...) y cualesquiera otros que pudiera haber en el futuro, por partes iguales (...)”. Y si no los hay, como en el caso planteado “Nombro heredero/a universal a mi esposo/a”. Para el supuesto de que en el futuro hubiera descendientes: “(…) lego a mi esposo/a el tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio y además de la cuota legal usufructuaria, (o el usufructo universal, etc.) y el remanente de mi herencia a los hijos que pueda tener, por partes iguales (...)”.

LA LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES

Una vez concluida la sociedad de gananciales por cualquiera de las cuatro causas que se contemplan en el artículo 1.392 del Código Civil (disolución del matrimonio, declaración de nulidad del mismo, declaración judicial de separación o establecimiento de un nuevo régimen económico pactado por los cónyuges), debe procederse a la liquidación de los bienes que integren, en cada caso, la sociedad conyugal. 

EL VISADO COLEGIAL OGLIGATORIO

      El objeto del visado colegial es comprobar, al menos, la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, utilizando para ello los registros de colegiados previstos en el artículo 10.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales y la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate.

      En caso de daños derivados de un trabajo profesional que haya visado el Colegio, en el que resulte responsable el autor del mismo, el Colegio responderá subsidiariamente de los daños que tengan su origen en defectos que hubieran debido ser puestos de manifiesto por el Colegio al visar el trabajo profesional, y que guarden relación directa con los elementos que se han visado en ese trabajo concreto.

    Con la entrada en vigor, el día 1 de octubre de 2010, del Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio, se establecen los trabajos profesionales que deben someterse a visado colegial obligatorio, en aplicación de los criterios de necesidad, por afectar directamente a la integridad física y seguridad de las personas, y proporcionalidad, por resultar el visado el medio de control más proporcionado.

    El artículo 2 de dicho Real Decreto, establece que únicamente es obligatorio el visado colegial en proyectos de ejecución y certificados de final de obra de edificación, demolición de edificaciones y otros casos especiales.

     Para la obtención del visado colegial obligatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del reseñado Real Decreto, el profesional firmante del trabajo se dirigirá al colegio profesional competente en la materia principal del trabajo profesional, que será la que ejerza el profesional responsable del conjunto del trabajo. Cuando haya varios colegios profesionales competentes en la materia, el profesional podrá obtener el visado en cualquiera de ellos.

    A estos efectos, se entiende que en los certificados finales de obra de edificación, la materia principal comprende la dirección de obra y la dirección de ejecución de obra, por lo que bastará el visado de un colegio profesional competente en cualquiera de estas materias.

    En virtud del citado Real Decreto, quedan derogadas cuantas disposiciones en normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este real decreto y, en particular, las que establezcan, de cualquier forma, la exigencia de un visado colegial obligatorio sobre trabajos profesionales distintos de los referidos en el artículo 2 de este real decreto. Asimismo, quedan derogadas las disposiciones relativas al visado incluidas en los estatutos de corporaciones colegiales y demás normas internas colegiales, en aquello en que se opongan a lo dispuesto en este real decreto.