LEY 1/2013 DE PROTECCION DEUDORES HIPOTECARIOS.

MANIFESTACIÓN SOBRE EL CARÁCTER DE VIVIENDA HABITUAL O NO DE LA VIVIENDA
En todos los préstamos o créditos hipotecarios en los que se hipoteque una vivienda deberá manifestarse si la misma tiene el carácter de vivienda habitual o no (art. 21-3 Ley Hipotecaria).
CLÁUSULA: “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21-3 de la Ley Hipotecaria, la parte hipotecante manifiesta que la vivienda objeto de hipoteca antes descrita tiene / no tiene el carácter de vivienda habitual.” Se incluirá tras la descripción de cada vivienda que se hipoteque. Podría darse el caso de que fuera vivienda habitual incluso aunque el titular fuera una persona jurídica.

LIMITACIÓN DE LOS INTERESES DE DEMORA
Sólo se aplica en préstamos o créditos hipotecarios para adquisición de vivienda habitual garantizados por hipotecas constituidas sobre la misma vivienda.
CLÁUSULA: “Por tener la presente operación crediticia como finalidad la financiación de la adquisición de la vivienda habitual de la parte acreditada y ser garantizada con hipoteca constituida sobre dicha vivienda, y de conformidad con lo previsto en el artículo 114 párrafo tercero, los intereses de demora no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.”Este texto se puede poner al final del pacto de intereses de demora respetando el propio de cada entidad salvo que prevea la capitalización, en cuyo caso habrá que suprimir del pacto originario de la entidad esa referencia.

PACTO DE EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL 

En todas las escrituras de hipoteca habrá que revisar el pacto de ejecución extrajudicial de hipoteca teniendo en cuenta los siguientes criterios:
a) Sólo cabe esta ejecución en los casos de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada. Por lo tanto habría que hacer constar algo así en dicho pacto:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo129.1.b) de la Ley Hipotecaria sólo podrá ejercitarse la acción hipotecaria mediante la venta extrajudicial aquí pactada en el caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada.”
b) La estipulación en la que se pacte la venta extrajudicial deberá figurar separada de las restantes estipulaciones de la hipoteca. Luego si en una minuta de hipoteca aparece en la misma estipulación que el procedimiento judicial habrá que separarla dando un número bis al pacto.
“NOVENA BIS.- Los otorgantes pactan expresamente que en caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada la acción hipotecaria podrá ejercitarse mediante la venta extrajudicial de los bienes
hipotecados. …..”
c) En el pacto de venta extrajudicial deberá hacerse constar también si la vivienda tiene el carácter de habitual o no. No es suficiente con la mención ya efectuada al describir la finca sino que el nuevo artículo 129 de la Ley Hipotecaria exige que conste en este pacto.
“NOVENA BIS.- Los otorgantes pactan expresamente que en caso de falta de pago del capital o de los intereses de la cantidad garantizada la acción hipotecaria podrá ejercitarse mediante la venta extrajudicial de los bienes hipotecados. …..
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 129.2.b de la Ley Hipotecaria, la parte hipotecante manifiesta que la vivienda objeto de hipoteca antes descrita tiene / no tiene el carácter de vivienda habitual.”
d) El valor de tasación que se fije para tipo en la subasta ha de ser el mismo que el que se señale en la escritura para la ejecución judicial y, en ningún caso, puede ser inferior al 75 % del que figure en la tasación realizada conforme a lo previsto en la Ley de Mercado Hipotecario. En consecuencia es necesario que se aporte siempre una tasación realizada con arreglo a dicha norma legal (constará así en el certificado de tasación).
e) No puede pactarse en las hipotecas de máximo.

DECLARACIÓN MANUSCRITA EN LA PROPIA ESCRITURA DE HIPOTECA Requisitos necesarios:
− Prestatario persona física.
− Hipoteca recae sobre una vivienda (habitual o no) o tiene como finalidad la adquisición o conservación de terrenos o edificios.
− Concurra una de estas tres circunstancias: a) clausula suelo/techo asimétrica en perjuicio del deudor, b) lleve asociada la contratación de un instrumento de cobertura de riesgo de tipo de interés (p.ej. Un swap), c) el préstamo o crédito sea en divisas.
Si se dan las tres circunstancias, todos los prestatarios personas físicas (pueden concurrir con jurídicas) deben hacer constar de forma manuscrita junto a su firma un texto que, hasta que lo regule el Banco de España, deberá decir lo siguiente:

“He sido informado adecuadamente de los posibles riesgos derivados de este contrato como consecuencia de que OPCIONES a) el límite de variabilidad del tipo de interés a la baja sea inferior al límite de la variabilidad al alza; b) el mismo tenga asociado la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, c) que se trate de un préstamo en divisas.”
Las circunstancias a) y la c) son fácilmente comprobables. En cambio la b) sólo puede conocerse si lo manifiestan los otorgantes pues los instrumentos de cobertura no los intervenimos los notarios. Por ello habrá que hacer constar en las escrituras de hipoteca con prestatario persona física y objeto vivienda, terrenos o edificaciones una manifestación de los otorgantes del siguiente tenor:
“A los efectos de lo prevenido en el artículo 6 de la Ley 1/2013 manifiestan los otorgantes que el presente otorgamiento no lleva asociada la contratación de ningún instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés.”
NECESARIO IMPAGO DE TRES CUOTAS MENSUALES PARA PODER EJERCITAR ACCIONES EJECUTIVAS Se modifica el artículo 693 LEC de manera que no puede iniciarse procedimiento de ejecución judicial o extrajudicial si no se han impagado importes equivalentes a tres cuotas mensuales cuando la amortización sea periódica.
Esto conlleva al menos dos consecuencias importantes:
a) Debe hacerse constar por el Notario en el título de constitución de la hipoteca (así lo exige el artículo citado). Luego habrá que incluir siempre la
advertencia siguiente:
“En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 693.1 LEC yo el Notario hago constar que para iniciar procedimientos de ejecución sobre los bienes hipotecados en la presente escritura será necesario que venzan al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses.”
 b) Hay que comprobar que no haya en la escritura una cláusula de vencimiento anticipado que prevea el vencimiento por el impago de una o dos mensualidades. Si la hubiese habría que adaptarla a lo expuesto y exigir tres plazos mensuales como causa.

La sustitución vulgar a favor de los nietos por renuncia de los hijos

La legítima de los descendientes en el Derecho Común parece que plantea problemas en relación con los nietos cuando sus padres –hijos del causante- repudian la herencia. La DGRN, superior jerárquico de notarios y registradores, tradicionalmente considerada toda una autoridad científica, ha alternado una resolución –en la que la renuncia la hacen no todos los hijos- que les reconoce a tales nietos una porción hereditaria que no les corresponde en Derecho (se equivoca por exceso), con otra resolución –en la que la renuncia la hacen todos los hijos- que les deja de reconocer la porción que les toca (yerra por defecto). 

Por exceso hacia los nietos marra la muy conocida resolución de 11 de octubre de 2002: el testador deja el tercio de legítima estricta en herencia a sus dos hijos: uno de los hijos renuncia a la herencia; hay sustitución vulgar sin expresión de casos a favor de los descendientes; la DG da un brochazo y entiende que entra en juego sin más dicha sustitución, por lo que estima no inscribible la escritura de adjudicación de la herencia a favor del hijo aceptante, mientras no concurran los nietos, hijos del hijo repudiante.

"La DGRN, ante la renuncia de los hijos, ha alternado una resolución que les reconoce a los nietos una porción hereditaria que no les corresponde en Derecho (se equivoca por exceso), con otra resolución  que les deja de reconocer la porción que les toca (yerra por defecto)"

Olvida la DG que el tercio de legítima estricta sólo puede repartirse entre legitimarios, que, en principio, son los hijos del causante y por iguales partes, salvo el derecho de representación cuando tenga lugar. Si uno de los hijos renuncia, no opera el derecho de representación y la porción viril del repudiante aumenta la del hijo que acepta; o mejor dicho, este aceptante tiene derecho a que el tercio de legítima estricta no decrezca por la renuncia de un colegitimario. El dividendo sigue siendo el tercio de legítima estricta entero y el divisor no son ya dos hijos sino uno sólo. La parte repudiada hace crecer, en D. Común, la legítima, y no la herencia libre. Lo establece el artículo 985.2 del Cc: “si la parte repudiada fuere legítima, sucederán en ella los coherederos” –se refiere realmente a los colegitimarios- “por su derecho propio, y no por el derecho de acrecer.” 
Y esto es así forzosamente, se trata de Derecho necesario, no dispositivo: el testador no puede evitar semejante fenómeno “ipso iuris” de no decrecimiento del tercio de legítima estricta por la renuncia de un colegitimario; no puede disponer de la parte repudiada a favor de los nietos del renunciante, que, por la renuncia, no pasan a ser legitimarios. Su sustitución vulgar a favor de los nietos del repudiante puede ciertamente entrar en juego para los tercios de mejora y de libre disposición, pero no así para el de legítima estricta.
De aquí que, a mi entender, la citada escritura de adjudicación de la herencia a favor del hijo aceptante, la del caso de la resolución de 2002 antedicha, fuera perfectamente inscribible por sí misma, sin necesidad del concurso de los (nietos) hijos del hijo repudiante, llamados inoficiosamente a heredar por el testador. Así, tal Resolución de 2002 de la DG ya fue criticada como desacertada por mi compañero Alfredo García-Bernardo Landeta en la Revista jurídica del notariado, número 44. En esta misma línea se pronuncia el TS en la sentencia 715/2003, de 10 de julio. Antonio Rodríguez Adrados comenta favorablemente esta sentencia en la Revista jurídica del notariado, número 50.

"Si no todos los hijos renuncia, p.ej. si uno de los hijos renuncia, no opera el derecho de representación y la porción viril del repudiante aumenta la del hijo que acepta; o mejor dicho, este aceptante tiene derecho a que el tercio de legítima estricta no decrezca por la renuncia de un colegitimario"

En cambio, la DG peca por defecto hacia los nietos del hijo o hijos repudiantes en la menos conocida resolución de 5 de diciembre de 2007. El testador instituye herederos a sus dos hijos, que renuncian, todos ellos, a la herencia. Parece –no está claro, pero la DG lo interpreta así- que hay una sustitución vulgar a favor de la viuda. Ésta otorga escritura de manifestación de herencia como heredera única. La DG la cree inscribible, frente al criterio del registrador, quien entiende que no hay tal sustitución, por lo que ha de abrirse la sucesión intestada. En un primer momento, llega a afirmar que la apertura de la sucesión abintestato en nada favorecería a los descendientes de los herederos repudiantes, dado que no existe el derecho de representación de una persona viva sino en los casos de desheredación o incapacidad, que no en el de renuncia. Más tarde, mediante nueva resolución, de corrección de errores, la DG suprime dicho párrafo al darse cuenta de que se ha olvidado de que han renunciado aquí todos los hijos, de modo que es aplicable el artículo 923 del Código Civil (en Derecho común), de suerte que –“successio graduum”- “repudiando la herencia el pariente más próximo, si es solo, o, si fuesen varios, todos los parientes más próximos llamados por la ley, heredarán los del grado siguiente por su propio derecho y sin que puedan representar al repudiante”.
Así pues, los (nietos) hijos de los hijos repudiantes (que aquí son todos) tienen derecho propio a heredar, por lo que no debería ser inscribible la escritura de manifestación de herencia otorgada por la viuda como heredera única, quien, en todo caso, tan sólo tendría derecho al usufructo universal legado -en el caso de la resolución- en el testamento. Es más, como veremos, antes que la viuda estarían los eventuales ascendientes –los padres, en primer término- del causante, que son llamados abintestato por ley –“successio ordinum”- con preferencia sobre el cónyuge viudo.
Pues bien, pese a lo expuesto, me consta que hay notarías en la Comunidad autónoma de Madrid que proponen, como modelo de testamento abierto para esposos bien avenidos, que, tras instituir herederos a todos los hijos, la sustitución vulgar de éstos sea a favor de los respectivos descendientes, a menos que sea por renuncia de todos los hijos, en cuyo caso se llama como sustituto al cónyuge viudo.  A mi entender, ello no cabe en Derecho Común, dada la vigencia de la mencionada “successio graduum et ordinum” por la que son llamados antes los nietos y demás descendientes y los eventuales ascendientes, “successio” que es propia no solamente de la sucesión intestada (ya vimos el art. 923 Cc) sino también de la legítima, o mejor dicho (únicamente hay dos modos de suceder, el intestado y el testado; no existe un “tertium genus” de sucesión legitimaria), opera asimismo en la sucesión testada como parte del freno que, a la libertad de testar, supone el sistema legitimario. Así lo sostiene la doctrina (v.gr., Antonio Rodríguez Adrados, en el artículo antedicho). Con todo, éste es uno de los aspectos de la legítima que el Código Civil español debería, en buena ley, dejar claro.

"Me consta que hay notarías en Madrid que proponen, como modelo de testamento abierto, que, tras instituir herederos a todos los hijos, la sustitución vulgar de éstos sea a favor de los respectivos descendientes, a menos que sea por renuncia de todos los hijos, en cuyo caso se llama como sustituto al cónyuge viudo"

Mientras no se aclare legalmente siempre habrá discrepantes que sostengan que legítima e intestada no tienen por qué correr la misma suerte a este respecto. Así, mi compañero Alfonso de la Fuente Sancho, en la web.notariosyregistradores.com, comentando la citada resolución de la DGRN de 2007, opina lo siguiente :”la cuestión es debatible por no estar expresamente regulada” para la legítima; “si renuncian los primeros llamados (hijos), que son los únicos que tienen propiamente derecho a legítima, no pasa ese derecho a los del siguiente grado (nietos y luego padres), pues o bien acrece a los del mismo grado si renuncia alguno de ellos o agotado éste por renuncia de todos, se extingue el derecho de legítima. Si el testador cumple con el primer grado de legitimarios llamados, cumple ya con todos los legitimarios considerados en conjunto, salvo premoriencia o incapacidad del primero (casos ambos en que no hay voluntad del legitimario de no recibir la legítima).”
Por mi parte, no dudo (a la vista del art. 923 Cc) de que en Derecho Común rige la “successio graduum” entre los diversos grados de descendientes (de hijos a nietos, de éstos a bisnietos, etc); en cambio, no me resulta tan evidente que rija, asimismo, la “successio ordinum”, de suerte que, habiendo descendientes, la renuncia de todos los descendientes suponga la atribución de legítima al orden siguiente, el de los ascendientes. El Cc español, en el art. 807, establece que los padres y ascendientes son herederos forzosos “a falta de los” hijos y descendientes. Dicha expresión –“a falta de”-, interpretada literalmente, significaría sólo la inexistencia de descendientes, de modo que, habiéndolos, no habrá legítima de los ascendientes, aunque todos los descendientes renuncien. Sin embargo, también puede interpretarse que “a falta de descendientes” alude a todo caso de ineficacia de la legítima de los descendientes, sea porque el causante no los dejó, sea porque los descendientes todos renuncian. En ambos supuestos, surgiría la legítima de los padres y ascendientes.
Me inclino por esta segunda postura favorable a la “successio ordinum”, que guarda alguna analogía con el caso de las herencias sin descendientes pero con cónyuge viudo y padres del causante, si renuncia el viudo. La doctrina (así, Bonet Ramón, Vallet, etc) estima que la legítima de los ascendientes ya no se reduce a un tercio herencial sino que se extiende a toda su medida natural de la mitad de la herencia. No basta, por tanto, la existencia del cónyuge viudo para mermar la legítima de los padres a un tercio. Para ello, es preciso que el cónyuge, además de sobrevivir, acepte la herencia. Por tanto, no debe ser indiferente que cierto grado o cierto orden de legitimarios acepte o renuncie, a la hora de dejar de reconocer la legítima, en consecuencia, a los del grado u orden siguiente. No debe bastar con la mera existencia de personas de un grado u orden para excluir “per se” a los del grado u orden siguiente. Sólo han de estimarse excluidos éstos si es que los primeros aceptan, que no si renuncian; en este caso, ha de procederse a llamar a los del grado u orden siguiente.
En Derecho Catalán está más clara, que en el Derecho Común, la vigencia de la “successio graduum et ordinum”. Sin embargo, para la sucesión intestada, el novedoso art. 442.2 del Código Civil catalán, desde 2009, prevé que la herencia no se defiere a los nietos o descendientes de grado ulterior si todos los hijos del causante la repudian, en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja, y éste es su progenitor común. Debe tenerse en cuenta que la ley catalana ya desde 1991 llama abintestato al cónyuge/conviviente en defecto de descendientes y antes que a los ascendientes.
Ocurre así, incluso, con las herencias causadas hasta el 31 de diciembre de 2008, como propugna la doctrina (Martín Garrido Melero, Emili Gonzalez Bou, etc) y la Dirección catalana del Derecho y de entidades jurídicas, de la Generalidad de Cataluña, en la Resolución 3363/2009, de 20 de octubre. En ésta, se sospecha que la renuncia de los hijos con simultánea aceptación por el viudo puede entrañar una renuncia traslativa, por más que se diga que la renuncia se hace pura y simplemente. La cuestión importa desde el punto de vista fiscal en Cataluña donde la donación de los hijos a favor de los padres no está bonificada, muy a diferencia de la Comunidad de Madrid. Piénsese que el art. 442.2 citado impone con toda intención dos requisitos que restringen seriamente la exclusión de la “successio graduum” a favor de los nietos: 1º, que todos los hijos del causante repudien en vida del cónyuge o del conviviente en unión estable de pareja (luego, muerto éste, se llama a los nietos y no a los herederos del cónyuge o conviviente) y 2º, que el viudo o compañero supérstite sea progenitor de todos los hijos renunciantes (basta que no lo sea de uno sólo de los hijos para que se llame a los nietos). Ambos requisitos aseguran que se trate de una suerte de donación entre vivos de hijos a padre/madre, que, pese a ello, se ve amnistiada fiscalmente bajo la ficción de que hereda directamente abintestato el viudo a su difunto consorte. El viudo pagará el impuesto de sucesiones, pero se ahorra el de donaciones. Pues bien, si en Derecho Catalán no hay, en la sucesión intestada, “successio graduum et ordinum” en el excepcional caso de renuncia de todos los hijos a favor del viudo o compañero supérstite progenitor común en vida de éste, no parece que deba entenderse prohibido que, en la sucesión testamentaria, el causante en su testamento establezca la sustitución vulgar a favor del viudo o compañero supérstite en el mismo caso.

"La fórmula que ya usamos varios notarios, es: 'instituye herederos a sus citados hijos por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para todo caso, salvo el de renuncia de no todos los hijos, en que la sustitución sólo vale en cuanto a los tercios de mejora y de libre disposición'"

Volviendo al Derecho común, en la práctica diaria de los testamentos abiertos “del uno para el otro” entre esposos, no hace muchas décadas, los testamentos, tras la institución de herederos de todos los hijos, preveían una sustitución vulgar a favor de los respectivos descendientes solamente para los casos de premoriencia e incapacidad, dejando fuera el supuesto de la renuncia . Lo cual, por un lado, tenía todo su sentido cuando lo dejado a tales hijos fuese sólo el tercio de legítima corta, que no tratándose de los otros dos tercios hereditarios, en que el testador bien podía disponer la sustitución vulgar a favor de la descendencia también para el caso de repudiación.
Por otro lado, semejante sustitución vulgar excluyente de la renuncia valía ciertamente para el caso de la repudiación de no todos los hijos; en cambio, no valía para la hipótesis de renuncia de todos los hijos. Hoy en día se ha dado un cierto bandazo en esta materia: en los testamentos, tras la institución de herederos de todos los hijos, se estila una sustitución vulgar a favor de los descendientes sin expresión de casos, de modo que (art. 774 Cc) comprende todo supuesto de ineficacia de llamamiento a los hijos, incluido el de renuncia. Con ello, se corrige el defecto de los testamentos antiguos que dejaban de contemplar la “successio graduum” que opera “ope legis” a favor de los nietos por la renuncia de todos los hijos, pero se ignora que, en caso de renuncia de no todos los hijos, la sustitución vulgar a favor de los nietos sólo puede ser válida en cuanto a los tercios de mejora y libre disposición. Por ello, la fórmula de compromiso, que ya usamos varios notarios (Pablo García Toral me dio la idea), es la siguiente: “instituye herederos a sus citados hijos por iguales partes, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes para todo caso, salvo el de renuncia de no todos los hijos, en que la sustitución sólo vale en cuanto a los tercios de mejora y de libre disposición”.

Luis Muñoz de Dios  

CUANDO EL HEREDERO ES UN NO RESIDENTE (Fiscal)

El pasado día 3 de septiembre de 2.014 se ha hecho pública la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelve el recurso planteado por la Comisión contra el reino de España, en lo referente a algunos aspectos de la legislación estatal del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
El pasado 8 enero de 2.014 había quedado vista para Sentencia la demanda de la Comisión Europea contra España por discriminar a no residentes con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
La Comunidad Europea demandó a España mediante recurso (Asunto C-127/12), solicitando que se declarase que España había infringido los artículos 21 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea  y los artículos 28 y 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por introducir normas discriminatorias en materia de Impuesto Sucesiones y Donaciones que disponen que los no residentes paguen impuestos más altos que los residentes en el país y en las CCAA.
Según el representante de la Comunidad Europea los artículos 32 y 48 de la Ley Española  22/2009, de 18 de diciembre, por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, vulneran el Derecho de la UE porque, exclusivamente en relación con los residentes en España, ceden el Impuesto Sucesiones y Donaciones a las Comunidades Autónomas posibilitando la introducción de ventajas fiscales que se aplicarán sólo en función de la residencia del que fallece o del donatario, o del lugar de situación de los bienes, vulnerando así el principio de libre circulación de personas y de capitales, determinando así el derecho a elegir donde residir o como materializar su inversiones.
El recurso mantenía que si bien el artículo 65 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea permite a un Estado aplicar disposiciones que distingan entre contribuyentes cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia o con respecto a los lugares donde esté invertido su capital, eso es una excepción al artículo 63 (que garantiza la libre circulación de capitales) y que en el caso de España se discrimina a contribuyentes con situaciones objetivamente comparables, sin que concurran los requisitos de proporcionalidad y justificación.
Existían antecedentes sobre el mismo problema en el Tribunal Europeo, el mismo caso se planteó en Alemania a raíz de un procedimiento judicial entre un nacional y residente fiscal de Suiza y la administración fiscal alemana. El tribunal Europeo en su Sentencia de 17 de octubre de 2013, resolvió la cuestión prejudicial planteada ante él, acerca de si la normativa fiscal alemana relativa al ISD debía considerarse opuesta a la Constitución Europea (CE), para el caso de adquisiciones mortis causa de bienes localizados en dicho estado miembro, al establecer aquella una reducción en la base imponible del ISD de los residentes fiscales alemanes mucho mayor que la permitida a los no residentes, provocando una inevitable disminución del valor de la herencia de estos últimos.
Pues bien, el TJUE en su sentencia de fecha 17 de octubre de 2013, y referente a la cuestión planteada por el no residente en Alemania, ha considerado que la normativa alemana analizada constituía una restricción al principio básico europeo de libre circulación de capitales del artículo 56.
Finalmente la Sentencia emitida a fecha de hoy declara que España ha incumplido con las obligaciones que le incumben en cuanto a la restricción de la libre circulación de los capitales, prohibida por el apartado 1 del artículo 63 del TFUE, al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste.
La sentencia abrirá camino a solicitudes de rectificación y devolución de ingresos indebidos por la diferencia de los importes satisfechos por los no residentes, conforme a la normativa estatal  y la cuantía correspondiente a la CCAA de residencia del causante. Siempre que no estén prescritos.

APORTACIÓN A GANANCIALES. TRATAMIENTO FISCAL

Piso privativo.-

Regla general: si se ha comprado antes del matrimonio, aunque luego se pague todo o parte del mismo por la sociedad ganancial, sigue siendo privativo.

Supuesto
Mario y Julia, se casan el 2 de enero de 2009 en gananciales; Julia compró un piso el 31 de diciembre de 2008; del que paga el 20% al contado, y el resto, lo pone el banco, al que le tendrá que restituir el capital prestado + más los intereses, durante los años 2009 y sucesivos 30 más. Pues bien, el 100% del piso es privativo de Julia.

Excepción: si ese piso constituye la vivienda del matrimonio, el piso será en un 20% privativo de Julia, y en el 80% restante, ganancial -si es pagado con dinero ganancial a lo largo de los próximos 30 años-.

Para no complicar la cosa, pongammos que el piso no es la vivienda de este matrimonio; por tanto, es 100% privativo de Julia; pero ésta, porque su marido trae mucho dinero a casa y con él se pagan holgadamente las cuotas de la hipoteca, o porque le da la gana, decide aportarlo a la sociedad ganancial.

¿Qué efectos provoca en el IRPF esa aportación a la sociedad ganancial?

Se produce una alteración en la composición del patrimonio del aportante –en este caso, Julia-, que genera una ganancia o pérdida patrimonial en el IRPF, como establece el 33.1 de la Ley 35/2006. Y puesto que la sociedad de gananciales no tiene la consideración de contribuyente, y que la aportante y adquirente de un 50% del piso es la misma persona, por ese 50% del piso no hay ninguna transmisión; sólo se produciría transmisión por la parte que corresponde a su marido –“que antes no tenía nada y ahora tiene medio piso”-.
La ganancia –o pérdida- patrimonial se obtiene por diferencia entre el valor de adquisición y el valor transmisión de la mitad del piso enajenado a Mario, el marido.

Valor de adquisición: importe real por el que adquirió el bien, más posible coste de inversiones y mejoras realizadas, más gastos y tributos que pagó Julia en la adquisición –Notario, Registrador, Gestor, API,TPO, IVA-, salvo los intereses. Minoran el valor de adquisición, las amortizaciones aplicadas, por ejemplo, en el caso de que el piso estuviera alquilado o afecto a una actividad. Dicho valor de adquisición se actualiza por aplicación de los coeficientes que salen en la Ley de Presupuestos, en los terminos del 35.2 LIRPF.

Valor de transmisión, en caso de ser *onerosa, el artículo 35.3 de la LIRPF establece que será el importe real por el que la enajenación se hubiera efectuado, menos los gastos y tributos de la operación, pagados por la aportante. Importe real = valor de mercado. Aunque cada Consejería/Consellería de Hacienda tiene su valoración por debajo de la cual no se debería valorar.
Si transmisión es a título gratuito, el artículo 36 de la LIRPF valor de transmisión es = a valor real. Si la aportación es a título gratuito, si de la diferencia entre valor de transmisión y valor de adquisición resultara una pérdida patrimonial, ésta no se computará, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.5.c) de la LIRPF.

*A título oneroso: cuando en la escritura de aportación a gananciales se manifiesta que la aportación tiene tal carácter oneroso -es decir, que no es "gratis", sino que la aportación es bine en pago de un derecho de crédito que la sociedad ganancial tiene frente al aportante del piso -por ejemplo porque se ha pagado con dinero ganancial la financiación o mejoras realizadas en el mismo; bien, porque a partir de la aportación del piso, surge para la aportante un crédito frente a la sociedad ganancial que se compensará con la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales.

Consulta Vinculante DGT V2206-08 de fecha 24/11/2008

Efectos en el IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS.

Si la aportación del piso es con carácter gratuito, se paga el Impuesto de Sucesiones y Donaciones, sin que exista ninguna bonificación.
Si la aportación es con carácter oneroso, no se paga nada por hallarse la operación sujeta pero exenta de TPO, conforme al artículo 45.I.B)3 del TRITPAJD.

Efectos en IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DEL VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA. La plusvalía municipal de toda la vida.

No se paga nada. No está sujeta a dicho impuesto la operación. Art. 104.3 del TRLRHL. La aportación no estará sujeta al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, si bien a efectos de una futura transmisión del piso, cuando se determine la base imponible del IIVTNU habrá que tener en cuenta que el incremento de valor comenzará cuando el cónyuge que aporta el piso a la sociedad ganancial -Julia- compró el piso.

Consulta Vinculante DGT V1635-09 de 09/07/2009.

EXTINCION DE CONDOMINIO. UNICO BIEN UN PISO. MATRIMONIO EN SEPARACION DE BIENES

Supuesto de hecho:

Matrimonio en separación de bienes que se separa o divorcia.
Tiene por único patrimonio en común a repartir, un piso, comprado a medias en estado de casados, que se halla gravado con una hipoteca de elevado importe.
Han decidido que uno de ellos se quede el piso y en compensación por ese exceso de adjudicación, se haga cargo también de la deuda del que se queda sin el piso y quizás –aún no está decidido-, además, le dé algo de dinero a su “ex” en compensación.

Pongamos que el piso tiene un valor de 500.000 y que el saldo pendiente del préstamo sea de 450.000. Del valor del piso les corresponde 250.000 a cada uno; de la deuda también 225.000 a cada uno; Como uno se queda el piso + la deuda, realmente el valor neto con que se queda es de 50.000; Así las cosas y los valores dichos, tendría que compensar al otro cónyuge en metálico con 25.000 para “empatar”.

Tributación de la operación
1º.- En Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Vamos a ver si el que se queda con el piso tiene que pagar (en Valencia) el 8% de TPO o el 1,2% de AJD.
TPO
Según la consulta de la DGT de 23 de enero de 2009 (V0141-09), con base en el artículo 7.2B del TRLITPAJD, se trata de una operación no sujeta a TPO (al pago del 8% -en C.Valenciana-) por cuanto se trata de la adjudicación a uno de los comuneros de un bien –el piso- que es indivisible o que, cuanto menos, pierde mucho si se divide; a cambio de abonar al que no se lo queda el exceso en dinero. Siendo que además se trata del único bien existente en la comunidad de bienes (entendiendo por comunidad de bienes el propio piso que es propiedad de los 2 al 50% en proindiviso). Dice la consulta que “en ese supuesto estaríamos ante un exceso de adjudicación inevitable en los términos que resultan del artículo 1.062 del Código Civil”.
La asunción de la parte de deuda del préstamo del que se queda sin el piso, es equivalente al pago en metálico, al quedar liberado de una obligación de pago de una cantidad de metálico el comunero –el excónyuge- que sale del condominio –piso-.

AJD
En principio, por el 31.2 TRITPAJD, como la extinción del proindiviso se hace en escritura pública, recae sobre cosa valuable –el piso-, es inscribible en el Registro de la Propiedad, y no está sujeta al Impuesto de Sucesiones, ni a TPO (ya lo hemos dicho) ni a Operaciones Societarias, hay sujeción a AJD (1,2%) -en Valencia- por el valor del piso (en nuestro ejemplo, 500000).

PERO...¿PODRÍA RESULTAR EXENTA DE AJD?
El artículo 45.I.B)3º deL TRITPAJD determina que estarán exentas tanto de TPO como de AJD: “las aportaciones de bienes y derechos verificados por los cónyuges a la sociedad conyugal, las adjudicaciones que a su favor y en pago de las mismas se verifiquen a su disolución y las transmisiones que por tal causa se hagan a los cónyuges en pago de su haber de gananciales”.
En la Consulta Vinculante,V0105-06 19/01/2006 y más reciente V0129-10 de 27/01/2010, la DGT dice que
“la exención regulada en el artículo 45.I.B).3 del TRLITPAJ, no puede aplicarse a comunidades de bienes de cónyuges en separación de bienes; que dicho precepto se refiere a la sociedad de gananciales (aportaciones de bienes de los cónyuges a la sociedad de gananciales y a adjudicaciones de bienes de la sociedad de gananciales a favor de los cónyuges). Que el hecho de que haya una comunidad de bienes formada por dos cónyuges en separación de bienes es ajena al régimen matrimonial y que por tanto, tanto su constitución como su disolución debe tratarse a efectos del ITPAJD como cualquier otra comunidad de bienes. Es decir, no considera el matrimonio en separación de bienes como SOCIEDAD CONYUGAL.
Vemos que según la DGT hay que tributar por AJD.
En este supuesto la bromita –en C.Valenciana- costaría 6.000 euros (1,2% de 500.000).

UNA PUERTA ABIERTA A LA ESPERANZA
Sentencia del TSJ de Cataluña: de 26-04-07, favorable a que el precepto 45.I.B.3 TRITPAJD también es de aplicación a la extinción del proindiviso de dos cónyuges casados en separación de bienes.
Para encontrarla, clic aquí; buscamos una a una poniendo en fecha desde y fecha hasta la indicada: 26/04/2007 y en TEXTO A BUSCAR, escribimos: separación.

2.- PLUSVALÍA MUNICIPAL
Consulta Vinculante V1584-08 28/07/2008

Si la adjudicación del inmueble se hace mediante de sentencia judicial, no hay que pagar el Impuesto municipal de Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana , como establece el artículo 104.3 del TRLRHL.
Asimismo, el 104.3 TRLRHL dice que no se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes. Es un precepto prácticamente igual al del 45.I.B).3 del TRLITPAJ. Con lo que si hay que pagar AJD y la adjudicación no se hace por sentencia judicial, habría que liquidar la plusvalía municipal respecto de la mitad del piso –salvo que se pelee la postura del TSJ de Cataluña-.

3º.- IRPF
Para que el cónyuge que no se queda el piso no tenga una ganancia patrimonial tributable al 19%-21% en el IRPF, y puesto que hay exceso de adjudicación, es necesario que haya sentencia judicial.

LIQUIDACION DEL USUFRUCTO Y DE LA NUDA PROPIEDAD

Ejemplo:  Doña María, hereda de su difunto esposo, Don Pedro, el tercio de libre disposición, además de la cuota vidual usufructuaria. Teniendo ésta, a fecha de fallecimiento de Don Pedro, 64 años. El valor de los bienes de la herencia es de 250.000€. Pedrito –de 25 años-, hijo del difunto Don Pedro y de Doña María, recibe el resto de la herencia, es decir, el tercio de legítima en pleno dominio y la nuda propiedad del tercio de mejora.

BASE IMPONIBLE DE LA VIUDA

El valor del usufructo vitalicio se calcula restando a 89 la edad del usufructuario y el resultado es el % que se multiplica sobre el valor de los bienes respecto a los que tenga derecho de usufructo. La valoración del usufructo no puede ser superior en porcentaje al 70% ni inferior al 10%.

Doña María recibe en plena propiedad un tercio de la herencia (250.000/3) 83.333,33€ y el usufructo de otro tercio, que se valora como se dice a continuación:

En este caso, 89-64=25; así, el valor del usufructo de Doña María es del 25%, que aplicado a un tercio de los bienes de la herencia (83.333,33€), es de 20.833,33€. Por tanto, base imponible de la viuda, Doña María es de: 83.333,33€ + 20.833,33€ = 20.916,67€.

LIQUIDACIÓN DE LA NUDA PROPIEDAD

Más problemas plantea la liquidación del nudo propietario; aunque la valoración de la nuda propiedad se suma a la del resto de bienes para hallar la base imponible, una vez hallada ésta, el tipo que le aplicamos no es el correspondiente a esa base, sino al valor total de los bienes, como si no hubiese usufructo.

Pedrito –de 25 años-, hijo del difunto Don Pedro y de Doña María, recibe el resto de la herencia, es decir, el tercio de legítima en pleno dominio –enterito- y la nuda propiedad del tercio de mejora.

Valor del tercio de legítima: 83.333,33€.

Valor de la nuda propiedad del tercio de mejora: valor de la tercera parte de los bienes – valor del usufructo que se queda su madre: 83.333,33€-20.833,33€=62.500€.

Base Imponible: 83.333,33€+62.500€=145.833,333€

Ya tenemos la base imponible de Pedrito, teniendo en cuenta el valor de los bienes en plena propiedad (83.333,33€) y el valor de los bienes en nuda propiedad (62.500€.). Ahora, a esa base imponible hay que aplicarle las reducciones que procedan. Y vamos a hacerlo tomando la normativa estatal en este supuesto; como el nudo propietario (de 25 años) es hijo del causante, se le reduce la BI en 15.956,87€, resultando una base liquidable real de 129.876,46€. Ya tenemos, por tanto, la base liquidable. Una vez determinada ésta, normalmente nos iríamos a la tarifa y "Santas Pascuas". Pero no; ya que, como hemos dicho, a la base liquidable le aplicaremos el tipo que corresponda al valor de los bienes sin descontar el usufructo.

¿Cuál es el valor total de los bienes?

Valor del tercio de legítima 83333,3333€.

Valor del tercio de mejora (sin descontar el usufructo) 83333,3333€.

Valor total de los bienes =166.666,67€.

Reducción por parentesco= 15.956,87€.

Base liquidable teórica=150.709,80.

Nos vamos a la tarifa (en este supuesto, a la estatal): Hasta…119757,67 son 39877,16. Resto: 150.709,80-119757,67=30952,13€, al 18,70%=5.788,05 Tipo= (39877,16+5.788,05)/ 150.709,80=30,30%.

30,30% es el tipo medio de tributación, que resulta de la base liquidable teórica pero que ahora aplicaremos a la base liquidable real, esto es, a 129.876,46€. 129.876,46€ x 30,30% =39.352,69€.

Cuando fallezca Doña María, y se extinga el usufructo, Pedrito tributará por ese mayor valor que obtiene, pues su propiedad ya no estará limitada por el usufructo de su madre. Se producirá lo que se conoce por consolidación del dominio. La liquidación se hará así: Valor del usufructo (20.833,33€) x el mismo tipo medio efectivo de tributación que se aplicó en la adquisición de la nuda propiedad (30,30%) y sobre el mismo valor atribuido al usufructo en su constitución=6.312,49€.

LIBRE ELECCIÓN DE NOTARIO

Los notarios, dice el artículo 1 de su Reglamento de 1944 son, a la vez, profesionales del Derecho y funcionarios públicos. En esta rara dicotomía radica la esencia del Notariado.

Como funcionarios públicos los notarios tienen una misión delegada del poder ejecutivo, una misión de orden público: el ejercicio de la fe pública extrajudicial tanto en la esfera de los hechos como en la esfera del Derecho en la que la intervención notarial ampara la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento cuya redacción cuidan que sea conforme a las Leyes.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes acuden a los despachos notariales para aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para la consecución de los fines, obviamente lícitos, que quieren conseguir.

Desde una perspectiva única de funcionarios públicos no habría probablemente derecho de elección; la administración carece de él; todos los notarios son iguales de cara al Estado ya que éste les ha trasladado, les ha delegado una parte de su soberanía: la fé pública. Por eso la Administración no puede elegir notario; de ahí la creación del turno de reparto de ese tipo de documentos entre los notarios que tengan un punto de conexión con el negocio

Por ello, el derecho a la libre elección, descansa más en la cualidad de profesionales del Derecho y en la misión de asesorar a quienes reclaman el ministerio notarial.


INCARDINACION LEGAL:

El derecho a la libre elección tiene su base en la formulación del párrafo segundo del artículo 3 del Reglamento Notarial cuando señala: “Los particulares tienen el derecho de libre elección de notario, salvo en los actos o contratos en que intervenga el Estado, la Provincia, el Municipio o los establecimientos o entidades que de ellos dependan....” Este último inciso hace referencia a lo antes apuntado respecto de la Administración.


DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS NOTARIOS

La propia legislación notarial intenta preservar el principio enunciado de muy diversas maneras en evitación de situaciones de monopolios que impidan o dificulten el ejercicio de ese derecho por los particulares:

Exigiendo autorización de la Junta Directiva para que en un mismo local puedan actuar más de un notario estableciendo que solo se podrá conceder si se dan las condiciones necesarias para asegurar el respeto al principio de libre elección de notario (art. 42). Ese respeto ha sido considerado como el límite finalista para conceder la unión de despachos (DGRN 26.06.87).

Prohibiciones de mantener el mismo número de teléfono que el antecesor (DGRN 19.04.89).

Prohibición de ubicar despachos en el mismo edificio en el que antes había habido otro notario salvo el transcurso de 3 años.

Permitiendo la autorización de documentos judiciales entre los notarios de la sede del Tribunal que elijan unánimemente los interesados (en otro caso decide el Juzgado por turno). Art. 127 y 128 en materia de particiones aprobadas judicialmente.


DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS PARTICULARES

La regulación notarial más directa se halla en el artículo 142 del Reglamento que consagra el principio general de libre elección y una distinción según estemos ante una contratación entre consumidores o entre consumidor y operador o empresario habitual.


ENTRE CONSUMIDORES:

La regla general es el respeto a lo pactado y, en su defecto se consagra el principio de que “quién paga manda”; así se señala que la elección de notario corresponderá “en defecto de pacto a quién deba satisfacer los derechos arancelarios notariales o la mayor parte de los mismos”


EN LA RELACION CON LOS GRANDES OPERADORES:

Esa regla general, en estos casos, se subordina a la elección de notario que realice el adquirente; la misma resulta obligatoria para el gran operador, siempre y cuando no se designe un notario que por su competencia territorial carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio.

Este principio está recogido en una multiplicidad de legislación y sentencias tanto de medidas de protección para los consumidores de inmuebles, condiciones generales de contratación, cláusulas abusivas....


PROBLEMATICA:

El problema no está pues en la legislación que consagra los principios indicados sino evidentemente en su cumplimiento.

Vivimos en una sociedad mediatizada por la influencia de los grandes operadores financieros, básicamente las entidades financieras y las promotoras, cada una dentro de sus propios productos.


ENTIDADES FINANCIERAS:

La Orden de 1994 reconoce, por un lado la libertad de elección de notario con arreglo a la Legislación notarial y, por otro obliga a reseñar en la oferta vinculante los datos del notario donde se va a firmar la operación para que el cliente ejercite su derecho a examen en el plazo previo de 3 días, salvo renuncia expresa siempre que la firma se haga en la notaría.

El consumidor debe saber de la existencia de ese derecho que le permita asesorarse en el notario de su confianza; el problema es que o no lo sabe o sabiéndolo no lo usa permitiendo la designación por la entidad financiera.


POLIZAS E-NOTARIO:
·        El CGN ha creado una plataforma a través de la Agencia Notarial de Certificación que ha permitido a las entidad que así lo han considerado adherirse a un sistema de formalización de préstamos personales donde el derecho de libre elección es más fácil de ejercitar ya que concedido el crédito, la entidad lo pone en la red a disposición de todos los notarios de España. El cliente puede ir a cualquier notaría con su DNI, el notario recoge el crédito y se firma.

PROMOTORAS:

La Ley para la Defensa de los consumidores, el RD de 1989 sobre protección de los consumidores de compraventa de viviendas atribuye expresamente el derecho de libre elección de notario al consumidor.

El consumidor debe saber de la existencia de ese derecho que le permita asesorarEl derecho existe, el problema de su no uso también; las promotoras no van a facilitar el firmar cada escritura de venta de piso de un edificio en una notaría distinta; a veces el comprador no conoce notario y le da igual.

La cuestión es la misma que con las entidades financieras: el consumidor tiene que conocer su derecho y tiene que usarlo, no podemos hacerlo por él.


CUESTIONES Y LIMITES

Se ha planteado en ocasiones el hecho de que la oferta bancaria establece notario y el contrato del promotor también de forma abusiva ya que aparece como designado por el consumidor cuando después el mismo consumidor niega la designación. La cláusula puede ser considerada nula por abusiva y por tanto no puesta.

No obstante a veces es problemática la aplicación de la regla general antes enunciada al establecerse la excepción: que no se designe un notario que por su competencia territorial carezca de conexión razonable con alguno de los elementos personales o reales del negocio, conexión razonable que ha de entenderse en el sentido de su existencia entre el notario designado y los elementos personales o reales del contrato, por ejemplo notario con residencia en la plaza donde radica el inmueble que se pretende adquirir.

ACTUACIONES:

El notariado es consciente de que se debe a la sociedad y, dentro de ella a la parte más necesitada de su asesoramiento y esa complicidad con el cliente es la base de su quehacer diario. En este sentido, y con la intención de salvaguardar el principio de libre elección de notario, a nivel nacional se ha editado un folleto donde aparece de forma fácil un procedimiento de queja en su caso de creerse vulnerado en el citado derecho; el mismo se entrega al Colegio Notarial correspondiente que lo comunica al notario designado por el gran operador para que se abstenga de la autorización notificándose la designación realizada por el consumidor. 

http://www.notariado.org/liferay/web/notariado/acude-a-tu-notario/elige-a-tu-notario 

LA COPIA EN LOS TESTAMENTOS

Fallecido el testador, tienen derecho a obtener copia, además de los herederos instituidos, los legatarios, albaceas, contadores y demás personas a quienes se reconozca algún derecho o facultad, así como aquellas personas que, de no existir el testamento o ser nulo el mismo serían herederas, o aquel en que no haya instituido herederos forzosos, serían los llamados en todo o en parte a la herencia del causante, y también los instituidos en testamento revocado.
En relación a lo expuesto debemos hacer las siguientes aclaraciones:
 
a) El derecho a solicitar copia por aquellas eventuales personas que serían instituidas herederas en caso de no existir testamento, es decir los herederos abintestato, tan sólo es operativo si los mismos lo fuesen según los modos, órdenes y grados establecidos en el C.C. y de serlo, si previamente se acredita que los instituidos en el testamento han fallecido previamente, o si estos no son herederos forzosos, en este sentido se manifiesta numerosísima la doctrina de la DGRN, como por ej. las de 2 de Febrero de 1988 y 20 de Junio de 1.990.

Deberemos por tanto solicitar a aquella persona que quiere una copia de un testamento, en el cual no consta como heredero, que acredite en primer lugar el fallecimiento de los designados en dicho testamento como herederos, y a continuación la relación de parentesco con el causante, pero siempre como hemos dicho con anterioridad, entendida esta según los modos y grados del Código Civil.

Ej: Si en un testamento el testador ha instituido instituido herederos a su cónyuge en cuanto a la legítima y a sus hijos, y nos acreditan que los mismos han fallecido, primero tendrían derecho a pedir copia del mismo los padres del fallecido, y si nos acreditasen la muerte de los mismos, sus hermanos, ...

b) La copia expedida para el legatario se emitirá con carácter parcial, omitiendo en la misma cuanto no interese a dicho legatario (art. 237 p.2 R.N.).

En el nuevo art. 226, encontramos 3 novedades, a saber:

a) Se suprime entre las personas con derecho a pedir copia a los representantes de los herederos, si bien entiendo que la omisión es sólo a nivel de redacción, toda vez que se presupone el derecho a solicitar copia de un testamento al representante por ejemplo de un menor o un incapaz a los que se les haya reconocido algún derecho en el testamento.

b) Se incluye entre los mismos, además de al Estado, a las Comunidades Autónomas, entendemos que como consecuencia de la descentralización y la cesión de derechos por parte del Estado a las mismas.

 c) Aclara que en el caso de testamentos revocados las copias de los mismos sólo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigencia.

Según la nueva redacción del art. 241 párrafo 2 del R.N., en las copias de los testamentos expedidas una vez fallecido el testador, se hará mención de haberse acreditado al notario o constarle de ciencia propia el fallecimiento del testador y, en su caso, el parentesco de los peticionarios o su derecho a obtenerlas, caso de que no resulte justificado en el testamento.

Como modelo de pie de copia en un testamento podríamos utilizar el siguiente:

ES COPIA IDÉNTICA DE SU MATRIZ, a la que me remito y en la que dejo nota de esta expedición, y para el hijo y heredero Don ..., quien me ha acreditado el fallecimiento del testador, la expido en .. folios de papel exclusivo para documentos notariales, serie ..., NÚMEROS ... y el del presente que signo, firmo y rubrico Benidorm a ... de ...de dos mil ...

Contemplar por último el art. 225 del R.N. que viene a recoger la resolución de fecha 26 de Junio de 1.963, contemplada con posterioridad en muchas otras y a virtud del cual podrá solicitarse por las Administraciones públicas, con ocasión de expedientes o informes sobre solvencia o en procedimientos de apremio sobre bienes de determinadas personas a las que el testamento reconozca derechos hereditarios, copias de los mismos, aunque dichas copias deberán ser parciales, limitadas a las cláusulas patrimoniales en las que aquellas personas, es decir los herederos, sean beneficiarias, y previa justificación fehaciente del fallecimiento del testador y de la existencia de los citados expedientes y procedimientos.

Según el mencionado artículo 225, a efectos de lo previsto en el artículo 223 del C.C. (inscripción en el Registro Civil y en la hoja relativa al nacimiento de una persona de la designación de tutor en testamento), la notificación se efectuará mediante testimonio en relación.

MEDIOS DE PAGO EN LAS ESCRITURAS

El  Real Decreto 1/2010, modifica el artículo 177 del Reglamento Notarial, relativo al precio o valor de los derechos y, más en concreto, a los medios de pago en escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, cuanto la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, que en adelante queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 177.     El precio o valor de los derechos se determinará en efectivo, con arreglo al sistema monetario oficial de España, pudiendo también expresarse las cantidades en moneda o valores extranjeros, pero reduciéndolos simultáneamente a moneda española. De igual modo, los valores públicos o industriales se estimarán en efectivo metálico, con arreglo a los tipos oficiales o contractuales.

     En las escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, se identificarán, cuando la contraprestación consistiera, en todo o en parte, en dinero o signo que lo represente, los medios de pago empleados por las partes, en los términos previstos en el artículo 24 de la Ley del Notariado, de acuerdo con las siguientes reglas:

     1.ª Se expresarán por los comparecientes los importes satisfechos en metálico, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

     2.ª El Notario incorporará testimonio de los cheques y demás instrumentos de giro que se entreguen en el momento del otorgamiento de la escritura. Los comparecientes deberán, asimismo, manifestar los datos a que se refiere el artículo 24 de la Ley del Notariado, correspondientes a los cheques y demás instrumentos de giro que hubieran sido entregados con anterioridad al momento del otorgamiento, expresando además su numeración y el código de la cuenta de cargo. En caso de cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el compareciente que efectúe el pago deberá manifestar el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. De todas estas manifestaciones quedará constancia en la escritura.

     3.ª En caso de pago por transferencia o domiciliación, los comparecientes deberán manifestar los datos correspondientes a los códigos de las cuentas de cargo y abono, quedando constancia en la escritura de dichas manifestaciones.

     En el marco del artículo 17.3 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, el Consejo General del Notariado proporcionará a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria información, en particular, en el caso de pagos por transferencia o domiciliación, cuando no se hubieran comunicado al Notario las cuentas de cargo y abono.
     En el caso de que los comparecientes se negasen a identificar los medios de pago empleados, el Notario advertirá verbalmente a aquellos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley Hipotecaria, de 8 de febrero de 1946, dejando constancia, asimismo, de dicha advertencia en la escritura.

     A los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán identificados los medios de pago si constan en la escritura, por soporte documental o manifestación, los elementos esenciales de los mismos. A estos efectos, si el medio de pago fuera cheque será suficiente que conste librador y librado, beneficiario, si es nominativo, fecha e importe; si se tratara de transferencia se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria.

     Igualmente, en las escrituras citadas el Notario deberá incorporar la declaración previa del movimiento de los medios de pago aportada por los comparecientes cuando proceda presentar ésta en los términos previstos en la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Si no se aportase dicha declaración por el obligado a ello, el Notario hará constar dicha circunstancia en la escritura y lo comunicará al órgano correspondiente del Consejo General del Notariado.»

(En todo caso, debe haber una correcta identificación del medio de pago, conforme a lo dispuesto por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal y el RD 1804/2008, de 3 de noviembre, de forma que si hay cheque se deberá indicar la cuenta de cargo y si hay cheques bancarios u otros instrumentos de giro librados por una entidad de crédito, entregados con anterioridad o en el momento del otorgamiento de la escritura, el comprador manifestará el código de la cuenta con cargo a la cual se aportaron los fondos para el libramiento o, en su caso, la circunstancia de que se libraron contra la entrega del importe en metálico. En caso de pago por transferencia, según la nueva redacción del art. 177 del RN por Decreto 1/2010, de 8 de enero: «se entenderá suficientemente identificada, aunque no se aporten los códigos de las cuentas de cargo y abono, siempre que conste el ordenante, beneficiario, fecha, importe, entidad emisora y ordenante y receptora o beneficiaria».  Debe tenerse en cuenta, por lo tanto, la nueva redacción del art. 177 del RN por Decreto 1/2010, de 8 de enero. Atención: la resolución de la DGRN de 9 de julio de 2.009 exige que se identifique también el medio de pago del IVA, lo que deberá tenerse en cuenta si la operación está sujeta a IVA o puede sujetarse a este impuesto por cumplirse los requisitos legales).

DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO DEL ARRENDATARIO

En los casos de compraventa de inmuebles alquilados, los arrendatarios tienen un derecho de adquisición preferente sobre el inmueble  (derecho de tanteo y retracto) en las mismas condiciones de la venta, derecho regulado en el artículo 25 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos.
   

 La citada Ley establece dos tipos de notificaciones a los arrendatarios para salvaguardar sus derechos en el caso de venta de un inmueble arrendado.

    1.- Una notificación, anterior a la venta, para el tanteo, y que ha de hacer el vendedor. En este caso el arrendatario podrá ejercitar un derecho de tanteo sobre la finca arrendada en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el día siguiente en que se le notifique en forma fehaciente, preferentemente por conducto notarial, la decisión de vender la finca arrendada, el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión. Los efectos de esta notificación caducarán a los ciento ochenta días naturales siguientes a la misma.

    2.- Y otra notificación, posterior a la venta, para el retracto, y que ha de hacer el comprador cuando no se hubiese hecho la notificación para el tanteo o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos exigidos, así como cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales. En este caso el arrendatario podrá ejercitar el derecho de retracto sobre la finca vendida en un plazo de treinta días naturales, a contar desde el día siguiente en que se le notifique en forma fehaciente, preferentemente por conducto notarial, las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.     El arrendatario no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida. (Artículo 1.518 del Código Civil)

    Para inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas deberá justificarse que han tenido lugar, en sus respectivos casos, las notificaciones prevenidas en los apartados anteriores, con los requisitos en ellos exigidos. Cuando la vivienda vendida no estuviese arrendada, para que sea inscribible la adquisición, deberá el vendedor declararlo así en la escritura, bajo la pena de falsedad en documento público.

    El derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto reconocido al condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

    Cuando la venta recaiga, además de sobre la vivienda arrendada, sobre los demás objetos alquilados como accesorios de la vivienda por el mismo arrendador, no podrá el arrendatario ejercitar los derechos de adquisición preferente sólo sobre la vivienda.

    No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.

    El pacto por el cual el arrendatario renuncia a los derechos de tanteo y retracto será válido en contratos de duración pactada superior a cinco años.

Casos prácticos en una compraventa de inmueble alquilado.

1º) Que se realice la notificación previa al arrendatario para el tanteo con todos los requisitos exigidos.

En este caso no procede la notificación posterior a la venta para el retracto, pero será necesaria dejar constancia de dicha notificación en la escritura de compraventa para poderla inscribir en el Registro de la Propiedad.

Ejemplo:

CLÁUSULA *: NOTIFICACIÓN AL ARRENDATARIO: Manifiesta la parte vendedora que la presente compraventa ha sido notificada previamente al arrendatario don $, con todos los requisitos exigidos por la Ley, con una antelación superior a treinta días naturales al presente otorgamiento y sin que haya ejercitado su derecho de tanteo, por medio de acta autorizada por el Notario con residencia en $, el día $, bajo el número $ de protocolo, cuya copia autorizada me entrega para que una a la presente, tal como hago.

2º) Que no se realice la notificación previa para el tanteo y sí se realice la notificación posterior para el retracto.

En este caso el comprador requerirá al Notario para que notifique al arrendatario, en el domicilio que conste en el contrato de arrendamiento a efectos de notificaciones, el otorgamiento y contenido de la escritura de compraventa.

Ejemplo:

CLÁUSULA *: REQUERIMIENTO PARA NOTIFICACIÓN AL ARRENDATARIO:

La parte compradora me requiere a mí, Notario autorizante, para que notifique al arrendatario DO$, en su domicilio sito en $, el otorgamiento y contenido de la presente compraventa.
Acepto el requerimiento.

DILIGENCIA.- (Referida a la escritura número $/2011 del Protocolo General Corriente de don $). En $ a $ de $ de dos mil once.
Siendo las $ horas y $ minutos, me persono en el domicilio señalado por la parte requirente, en la calle $, en esta ciudad de $ y, tras hacer saber mi condición de Notario y el objeto de mi presencia, entrego cédula con transcripción literal de la escritura que antecede al arrendatario do$, el cual se hizo cargo de la cédula sin hacer manifestación alguna.
De todo lo contenido en esta diligencia, extendida en el presente folio de papel timbrado del Estado exclusivo para documentos notariales, redactada en mi estudio con las notas tomadas por mí, yo, Notario, doy fe.-

3º) Que en el contrato de arrendamiento haya un pacto por el cual el arrendatario renuncie a los derechos de tanteo y retracto en la venta del inmueble arrendado.

En este caso el Notario lo hará constar expresamente así en el apartado “Arrendamientos” de la escritura de compraventa, no siendo necesarias las notificaciones de tanteo y retracto por no existir el derecho de adquisición preferente del arrendatario.

4º) Que el arrendatario no tenga derecho al tanteo y retracto cuando:

- El inmueble esté arrendado a los compradores.

Ejemplo:

ARRENDAMIENTOS: Manifiesta la parte vendedora que la finca descrita se encuentra arrendada únicamente al comprador.

- Cuando se vendan la totalidad de los pisos y locales de un inmueble y no esté arrendado a un único arrendatario.

Ejemplo:

ARRENDAMIENTOS: Manifiesta la parte vendedora que las fincas descritas están arrendadas, pero no procede el derecho de adquisición preferente del arrendatario por estar arrendada por pisos a distintos arrendatarios.

- La vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble.

ARRENDAMIENTOS: Manifiesta la parte vendedora que las fincas descritas están arrendadas, pero no procede el derecho de adquisición preferente del arrendatario porque se venden conjuntamente y son todas las que tiene en propiedad en el mismo inmueble.

- Un condueño venda una parte indivisa a otro, en cuyo caso tendrá preferencia el retracto del condueño.

Ejemplo:

ARRENDAMIENTOS: Manifiesta la parte vendedora que la finca descrita está arrendada, pero no procede el derecho de adquisición preferente del arrendatario por tratarse de una venta de una parte indivisa a otro condueño.

- Se venda la finca arrendada a un titular de un retracto convencional inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

Ejemplo:

ARRENDAMIENTOS: Manifiesta la parte vendedora que la finca descrita está arrendada a don $, titular del retracto convencional que figura inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento.

5º) Que el arrendatario renuncie al derecho de tanteo y retracto en la propia escritura de compraventa.

En este caso se hará comparecer al arrendatario en la escritura de compraventa a los efectos de que renuncie a los derechos de tanteo y retracto que tiene en la venta del inmueble, evitando así las notificaciones exigidas por Ley.

Ejemplo:

CLÁUSULA *: RENUNCIA DEL ARRENDATARIO AL DERECHO DE TANTEO Y RETRACTO.

*, continuando como arrendatario de la finca descrita, renuncia a los derechos de tanteo y retracto que le corresponden por razón de la presente compraventa.