Testamento a favor del cónyuge, en el caso de un matrimonio joven y sin hijos.
La cuestión es si surte todos sus efectos el testamento hecho por una persona a favor de su cónyuge careciendo de ascendientes y descendientes y después tiene un hijo del matrimonio para que pueda éste heredar directamente su cuota en la herencia, o si hay que instar Acta de Notoriedad de declaración de herederos abintestato para probar la condición de heredero del hijo habido con posterioridad al otorgamiento del testamento y por ello no nombrado en el mismo. Este es un problema que ya se ha planteado al denegar algún Registrador la inscripción de la herencia otorgada por el viudo y el hijo o hijos del matrimonio argumentando la denegación en “la necesidad de despejar dudas sobre la posible existencia de otros herederos forzosos preteridos, determina la necesidad de instar Acta de Declaración de Herederos”.Nos encontramos ante una preterición “no intencional”, ya que al otorgar testamento el causante no hay ascendientes ni descendientes. La DGRN, en su Resolución de 4 de mayo de 1999, publicada en el BOE de 10 de junio del mismo año, considera que el argumento del Registrador no puede ser estimado, toda vez que ello conduciría a la ineficacia de todo testamento como título sucesorio si no va acompañado de un Acta acreditativa de la inexistencia de otros legitimarios que los nombrados en el propio testamento, consecuencia ésta que aparece claramente contradicha en la propia regulación legal, y cita el art. 14 de la Ley Hipotecaria. Dicha Resolución termina diciendo que nada se opone a que los herederos instituidos en el testamento reconozcan a los preteridos la porción que les corresponda en la herencia, pudiendo distribuir y adjudicar los bienes en la proporción que legítimamente les hubiera correspondido si se hubiera abierto la sucesión intestada, por lo que no cabe rechazar la inscripción de la partición en esta forma efectuada, bajo el supuesto de no poder concederse validez legal al testamento que la origina, pues “los interesados pueden de común acuerdo prescindir de las disposiciones testamentarias y crear una situación jurídica de plena y absoluta eficacia, y, por otra parte, con tal proceder se subsana el descuido o imprevisión del testador”.
No obstante, de esto debemos extraer una moraleja: “poner siempre en el testamento, si ya hay descendientes: “(...) y cualesquiera otros que pudiera haber en el futuro, por partes iguales (...)”. Y si no los hay, como en el caso planteado “Nombro heredero/a universal a mi esposo/a”. Para el supuesto de que en el futuro hubiera descendientes: “(…) lego a mi esposo/a el tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio y además de la cuota legal usufructuaria, (o el usufructo universal, etc.) y el remanente de mi herencia a los hijos que pueda tener, por partes iguales (...)”.
